近期，某商场决定对其销售的某品牌袋装葵花籽进行促销，每袋葵花籽免费赠送一只袋装鸡爪，捆绑于葵花籽上一同出售。消费者购买后发现附赠的袋装鸡爪超过保质期，投诉到食品药品监管部门要求处理。

【分歧】

执法人员对该案的认定和处理形成三种不同意见：

第一种意见认为，经营者附赠的食品是免费的，不能认定为销售行为，新修订《食品安全法》及相关法律法规均未对免费赠送食品超过保质期的行为作出处罚规定，按照“法无禁止即可为”的原则，经营者的该行为不构成违法，故不应承担行政责任。

第二种意见认为，虽然新修订《食品安全法》及其配套法规未对该行为作出明确规定，但《零售商促销行为管理办法》（以下简称《办法》）第十二条明确规定：“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”因此，应认定经营者的行为构成违法行为。根据《办法》第二十三条“零售商违反本办法规定，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正，有违法所得的，可处违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，可处1万元以下罚款；并可予以公告”的规定给予行政处罚。

第三种意见认为，经营者的该行为应认定为销售超过保质期的食品的行为，应当根据新修订《食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚，即“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。

【评析】

笔者赞同第三种意见，理由如下：

首先，经营者对消费者的促销附赠行为不能等同于一般民事主体之间的附赠。虽然附赠的食品是免费的，但其附赠行为的目的仍在于销售其所经营的食品。况且经营者采取的是捆绑式促销方式，消费者要得到赠品，必须购买其捆绑的食品，因此，应将经营者捆绑赠送食品的行为认定为销售行为。

其次，从法律适用的角度看，《零售商促销行为管理办法》调整的促销商品范围广泛。新修订《食品安全法》是关于食品安全的专门法律，无论从法律位阶上来看还是从调整的法律关系上来看，新修订《食品安全法》都应该优于《零售商促销行为管理办法》适用。

综上所述，笔者认为，上述经营者向消费者附赠食品（包含免费体验）的行为应认定为销售行为。